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2020年08月29日 星期六
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《中國法學》2020年第1期目錄與摘要

時間:2020-04-08   來源:中國法學雜志社  責任編輯:att

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□ 特稿

法的一般理論及其在中國的發展

雷?磊:中國政法大學法學院教授

內容提要?法的一般理論作為法學研究的獨立分支起源于19世紀中后葉的德國,并在英美和其他國家得到廣泛擴散和發展。在前蘇聯,經過馬克思主義哲學的改造,它從一種分析法理論轉型為一種社會法理論。中國法理學界對于法的一般理論的繼受與發展經過了上個世紀50年代至60年代初對蘇聯學說的全面繼受、80年代初至90年代末期的反思與突破,以及90年代末至今的開放與創新三個階段,并逐步讓位于法哲學和其他交叉學科的研究范式。以法律關系學說的變遷為線索進行梳理總結,可以發現,中國的法的一般理論研究與中國法治實踐和法學進步的歷史進程休戚相關,在總體框架上深受“蘇聯學說+民法原型”模式的影響,在研究方法上從采取單一進路開始顯現出多種方法合力的端倪。法的一般理論遠遠沒有成為“歷史的遺跡”,深化對它的研究應成為未來中國法理學的重要著力點。

關鍵詞?法的一般理論?法律關系?社會法理論?分析法理論





□ 本期聚焦:法治政府建設



機關運行保障立法的意義、原則和任務

馬懷德:中國政法大學教授

內容提要?機關運行保障涉及財政預算、公物管理、政府采購等一系列制度。推進機關運行保障立法有利于落實全面依法治國戰略,實現機關運行保障法治化;有利于推進國家治理現代化進程,實現機關運行保障的現代化;有利于助推全面從嚴治黨向縱深發展,實現機關運行保障規范化;有利于完善中國特色社會主義法治體系,推進國有財產法律規則的澄清。機關運行保障應當堅持依法行政、精簡效能、厲行節約、公開透明等基本原則,妥善設定立法調整范圍,明確機關運行保障工作的管理體制,重點規范機關運行保障中行政公物的設置與利用,完善機關運行保障社會化供給的相關制度安排,確立機關運行保障的監督機制。

關鍵詞?國家機關?運行保障?國有財產?行政公物

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機關運行保障的立法邏輯

湛中樂:北京大學法學院教授,石河子大學法學院教授

內容提要?機關運行保障的本質是機關運行保障主管部門作為國家與機關間的媒介者,對經費、資產以及服務等各種資源與利益在黨政機關各部門之間進行調整與分配。在流程上具體包括分配前的資源取得、分配的實施以及分配后對資源使用情況的監管。經費、資產、服務等資源在黨政機關內部分配的目標在于,以最少的財政資金作為成本,保障黨政機關的高效優質運行,實現分配的效能。資源分配效能目標的實現,對分配體制、分配標準與保障計劃以及分配后的監管與評估等均有特殊要求。立足分配構造,反思我國現行機關運行保障制度,可以發現其在保障體制、保障標準與保障計劃以及后續監管與評估等方面均有待完善,而這還須藉由機關運行保障立法予以實現。對此,可行的思路是將《機關事務管理條例》升格為《機關運行保障法》,以此作為機關運行保障的“基本法”,對我國黨政機關的機關運行保障工作一體規范。

關鍵詞?《機關事務管理條例》?機關運行保障?《機關運行保障法》

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黨政聯合發文的信息公開困境與規則重塑:基于司法裁判的分析

?力:中國政法大學法學院副教授,法學博士

內容提要?由于具有橫跨兩個系統的多個制作主體,黨政聯合發文具有雙重屬性,并在實踐中具有多種表現形態。在政府信息公開的制度實踐中,該雙重屬性給黨政聯合發文的信息公開帶來不小的困境,法院常因此類信息的制作主體包括黨組織,因而具有黨務信息屬性而否定其作為“政府信息”的法律地位。該思路實際上是將雙重屬性簡化為單一屬性,最終促成了當前司法裁判中占據主導的形式化審查邏輯與規則,塑造了法院的退避立場。在依法推動黨政聯合發文信息公開過程中,法院應摒棄僅以主體要素作為識別標準的形式化審查,采用黨務和政務標準來細化對職責要素的判斷,再用內部性和外部性標準識別豁免規則,重塑此類信息的公開規則體系。

關鍵詞?政府信息?黨政聯合發文?雙重屬性?形式化審查?職責要素




□ 學術專論



“社會主義公共財產”的憲法定位:“合理利用”的規范內涵

李忠夏:山東大學法學院教授

內容提要?實踐中圍繞“國家所有”和“集體所有”所產生的爭議都指向了《憲法》中的“社會主義公共財產”條款。這就需要探尋馬克思理論中關于“公有財產”的定性,并嵌入到新中國成立—改革開放的政治轉型中,理解“公有制”在中國的獨特實現路徑以及“公共財產”的功能變遷,從而更深入地理解馬克思理論在中國的創造性轉換。新中國成立—改革開放的政治轉型意味著對“社會主義”的理解變遷,意味著新中國成立以來中國社會發展邏輯和相關制度的發展演進,同時也意味著憲法的發展演進。只有在憲法變遷的基礎上,在“社會主義初級階段”的規范框架內,才能理解“八二憲法”中“社會主義公共財產”所經歷的功能變遷以及今天語境中的功能定位:從“不可侵犯”向“合理利用”的轉變。

關鍵詞??公共財產?社會主義初級階段?公私并存?合理利用

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中國民法的現代化與中西法律文化的整合

馬俊駒:西南財經大學法學院教授

內容提要?中國民法的現代化進程,特別是數次編纂民法典的曲折而艱辛經歷,印證了中國學習和借鑒西方近現代民法的理性依據,以及中西法律文化整合的歷史必然性。從性善與性惡、整體與個體、契約與身份、人情與法律、社會轉型與弘揚傳統美德等相互排斥又相互關聯的法律文化理念和價值體系維度看,民法是保護善意人之法、聚個體間合作之法,民法不能忽視對身份關系的調整,具有辯證的情法觀,道德精神是民法內在價值的根基。實現民法和傳統文化、民法和現代文明的良性整合,需尋求他們之間的共通處和結合點,建立既尊重人性、彰顯權利,又崇尚社會公益、弘揚社會公德的民法新格局。

關鍵詞?民法現代化??中西傳統法律文化??民法文化整合

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刑事政策與功能主義的刑法體系

勞東燕:清華大學法學院教授

內容提要?在刑事政策與刑法體系的關系處理上,存在分離模式與貫通模式兩種類型。我國當前的處理方式應歸入分離模式,該模式的缺陷在于,不僅教義學理論的構建缺乏刑事政策上的目標指引,而且刑事政策的運作可能突破教義學的體系性邏輯。為克服這種缺陷,我國有必要改采貫通模式,將刑事政策的目的性設定與法教義學的構建相貫通。功能主義的刑法體系能夠合理地解決體系的自主性與應變性之間的緊張關系,它使得犯罪論的構建不再以應罰性作為主導,而以需罰性作為主導,由此重塑犯罪階層體系。刑法體系的功能化發展,易于對法的客觀性與統一性形成沖擊,并對個體自由的保障構成威脅。這樣的危險根源于其方法論上的目的性思維。因此,有必要構建一種二元性的規制框架,即通過刑法教義學的內部控制與合憲性的外部控制來實現對功能主義刑法體系的正當性控制。

關鍵詞?刑事政策?功能主義?刑法體系?目的論方法?合憲性控制

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互構關系中社區矯正對象與性質定位研究

鄭麗萍:北京航空航天大學法學院教授

內容提要??社區矯正對象和性質是社區矯正制度中的兩個基礎問題。當今學界有關這兩個基礎問題的爭議呈現的幾近陷入僵局和死結狀態,是因為他們或者僅在各自范疇內進行獨立地研究,或者沒有厘清研究的邏輯順序造成的。社區矯正對象和性質具有互構關系,應從對象入手進行整體的系統研究。當今社區矯正在對象上面臨的主要問題是所依附的法律相關規定不盡合理,對象僅限制在四類罪犯上,對于從理論和現實角度出發可以納入矯正對象的剝奪政治權利罪犯及附條件不起訴人未予規定。因此,應以發展的眼光和從刑事一體化的角度出發,將社區矯正性質定位為更具有開放性的非監禁性的刑事處遇方法。

關鍵詞??社區矯正對象?社區矯正性質?互構關系?非監禁性

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立法擴張與司法限縮:刑法謙抑性的展開

田宏杰:中國人民大學刑事法律科學研究中心教授

內容提要??由形式謙抑性與實質謙抑性的有機統一、立法謙抑性與司法謙抑性的動態均衡所決定,前置法備而刑事法不用或少用,刑事立法備而刑事司法不用或少用,這既非象征性刑法在我國發韌的表征,亦非積極刑法觀在中國肇始的告白,而是以謙抑性為內核的傳統刑法觀之精義所在。由此決定,刑法謙抑性在我國刑法現代化進程中的實現之路在于刑事立法擴張與刑事司法限縮的并行不悖和張弛有度,前者以行政犯增設的犯罪化擴張和刑罰強度減弱的結構化調整為主線,后者則應致力于以下兩條進路的展開:一是前置法定性與刑事法定量相統一的刑法適用解釋對立法犯罪化之司法認定限縮;二是前置法優先處理原則與刑事法優先處理例外相結合的刑事案件辦理模式的倡導。

關鍵詞??象征性刑法?積極刑法觀?刑法謙抑?刑事立法擴張?刑事司法限縮

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論國際航空私法條約適用的強制性

董念清:中國民航管理干部學院教授

內容提要?條約的適用是國際法上一個重大的理論問題,也是國內法院在司法審判中必須面對的實踐問題。1929年《華沙公約》建立了強制性適用原則,只要是公約定義的國際運輸,必須適用公約。這一原則被其后包括1999年《蒙特利爾公約》在內的國際航空私法條約予以繼承和保留,成為國際航空私法條約的鮮明特色。


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