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2020年08月24日 星期一
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《中國法學》2020年第2期目錄與摘要

時間:2020-04-14   來源:《中國法學》  責任編輯:att

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□ 特稿

法理即法律原理之解說
胡玉鴻:華東政法大學法律學院教授,南京師范大學中國法治現代化研究院特約研究員
內容提要??自清末民初以來,將法理解說為法律原理就成為法學界的通例,但其界定方式則有四種:一是徑直以法律原理定位法理;二是將法律原理、法律原則并列來定位法理;三是將法理視為由法律原理推導出的法律一般原則;四是認為法理是指法律原則,但包括法律原理在內。法理和法律原理的存在是一種客觀的必然:世上的萬事萬物都應有其存在和運行的原理,法律自然也不例外;法律作為人類的偉大創造,自身即蘊含著追求正義等法律價值的法理;法律的價值觀念雖因時代、地區的不同而會有所差異,但其中的基礎法理卻不受時空影響;對法律的分析和研究舍法理之外別無他途。立足于已有的研究成果,可將法理界定為“在綜合各種法律現象的基礎上,由學者所抽象并為社會所認同的有關法律基礎、法律根據、法律判準、法律淵源的基礎性、普遍性原理”。同時,法理與自然規律、社會價值、內存于法典和單行法律中的法律原則以及事理、情理等存在明顯的差異,不可混淆。
關鍵詞??法理 ?法律原理 ?法律本質 ?法理學 



□ 本期聚焦:社會主義市場經濟法治


論農民進城落戶后集體土地“三權”退出

?海:安徽財經大學法學院教授

內容提要??支持引導進城落戶農民自愿有償退出土地承包(經營)權、宅基地使用權和集體土地股權的政策表達與法律規定,尚存農民進城落戶后應否以及何時喪失集體成員資格規則不明、喪失集體成員資格前支持引導退出規則不足、喪失集體成員資格后不自愿退出的應對之策缺失、大量農民進城落戶且喪失集體成員資格后集體土地所有權歸屬之惑等問題。在承包地“三權分置”、宅基地“三權分置”與集體產權制度改革中,宜通過健全集體成員資格喪失標準和程序、完善集體土地“三權”之(最先)優先受讓權與土地承包經營權和宅基地使用權之股權化方案、借助土地經營權和使用權乃至非本集體成員繼承股權之類別股設計、大量農民進城落戶且喪失集體成員資格后集體土地適時國有化等方法,化解上述問題。

關鍵詞??農民進城落戶??集體土地??成員資格??三權分置

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現貨與期貨交易的界分標準與法律規制

?越:西南財經大學法學院教授

內容提要??商品現貨中遠期交易平臺具有促進商品交換與商品流通、管理風險等多種功能,在服務實體經濟中具有特殊地位。從歷史上看,是先有現貨中遠期交易,而后才演化出了期貨交易,二者關聯度極高。區分現貨與期貨交易,應從二者不同的交易目的、功能定位、主體特征和交易結果等整體情況綜合判定,而不宜倚重于依據二者某些交易規則的相似性進行顯性判斷。其相關立法、行政監管和司法裁判應堅持整體判斷標準,進一步促進此類平臺向服務實體經濟轉型。

關鍵詞??現貨交易??期貨交易??整體判定論

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合規制度的公司法設計及其實現路徑

趙萬一:西南政法大學民商法學院教授

內容提要??公司法作為合規制度的最重要載體,對整個合規制度的構建具有基礎和核心作用。為此,既需要對國外涉及合規要求的制度進行必要的甄別和借鑒,又需要對我國現有的涉及合規要求的規則和制度進行提煉、歸集和升華。在兼收并蓄的基礎上制定出一部既能滿足公司的營利性和道德性雙重需要,又能對世界公司法發展起一定引領作用的模范公司法典。具體的實現路徑是:首先以塑造公司的良好道德品格為基點,從基本原則層面將合規要求作為公司組織和相關成員的基本義務;然后從具體制度設計層面將其規定為公司組織、公司負責人和公司工作人員的基本行為準則;最后通過縝密的法律責任制度,強化公司的合規意識和道德擔當意識。促成公司在成為先進生產力踐行者的同時,還要成為社會責任的積極承擔者和公序良俗的模范遵守者。

關鍵詞??合規制度??公司法理??公司法??制度設計

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共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究

時建中:中國政法大學教授,中國政法大學法治經濟研究院研究員

內容提要??在數字經濟條件下,算法不僅加劇了傳統的寡頭壟斷問題,而且簡化了共同市場支配地位的構成要件。因此,將共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀具有必要性和可行性。該制度能夠預防共同市場支配地位的形成,破解認定壟斷協議在證明要求上的障礙,制止卡特爾的“第二階段行為”,具有難以替代的制度價值。我國應適時修改《反壟斷法》第19條關于推定共同市場支配地位相關規定的不足。

關鍵詞??共同市場支配地位??寡頭壟斷??算法默示共謀

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共同市場支配地位的理論基礎與規則構造

張晨穎:清華大學法學院副教授,法學博士

內容提要??為解決寡頭市場中的壟斷問題,我國《反壟斷法》提供了“濫用共同市場支配地位”的路徑,但法律規定有缺陷并導致實踐中難以適用或錯誤適用。以美國、歐盟為代表的理論和法律實踐均表明這種認定思路是行之有效的,但其難點在于如何通過間接證據證明市場寡頭不具合理性的一致性行為不是由于客觀市場結構造成的,而是基于主觀意圖,因此具有可責性。分析美國、歐盟的執法、司法案例,通過各自演進過程論證其內在邏輯,發現兩種路徑殊途同歸。我國反壟斷執法認定共同市場支配地位時應該將結構、行為因素并舉。

關鍵詞??共同市場支配地位??寡頭壟斷??平行行為??寡頭依賴



□ 學術專論


法理:法實踐的正當性理由

?曄:浙江大學光華法學院博士后研究人員

內容提要??法理是由人的理性認識所凝練、證成法實踐的正當性理由。法理是一個實踐性概念,它生成于、作用于、發展于法實踐,面向法實踐綻放理論生命、成就學術體系、彰顯話語魅力,深入法實踐充實法律思維、供養法治思維、錘煉法理思維。法理概念在數千年中華法治文明發展進程中萌生、流淌、躍動,在新時代全面依法治國、推進國家治理體系和治理能力現代化的征程中蘇醒、煥發、升騰,是法理復興之路與良法善治之景的和韻,是東方文明之光與馬克思主義真理之光的交輝。

關鍵詞 ?法實踐??正當性理由 ?法理話語 ?法理思維

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論國家治理體系下的檢察公益訴訟

?藝:中國政法大學法治政府研究院教授

內容提要??檢察公益訴訟是富含治理內涵的司法體制創新。該制度體現了我國國家治理體系和治理能力現代化所具有的在執政黨領導下、改革與建構并重、注重社會主義公益保護、兼具國家主導與半開放性等特征。檢察公益訴訟制度形成了關聯深廣、多層嵌套的復雜網狀治理結構。文章從歷時性和共時性兩個角度,剖析了檢察權與行政權、審判權、立法權和公民權的關系演變,描述了網狀結構中各主體不同的權能定位,以實現提升檢察公益訴訟的治理效能。檢察公益訴訟的治理效果明顯,表現為治理領域廣泛覆蓋、治理力度全程深入、治理主體全面帶動、治理規范充分法治化、治理方式剛柔并濟。為了實現檢察公益訴訟的治理目標,還需增強協同治理效應、完善治理機制與規范建設,并逐步提高檢察機關司法治理能力。

關鍵詞??檢察公益訴訟 ?國家治理體系現代化 ?司法治理 ?網狀治理結構

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作為化解行政爭議主渠道的行政復議:功能反思及路徑優化?

?鎏:中國政法大學法治政府研究院副教授,法學博士

內容提要??新時代行政復議的功能定位應有新的認識。片面的功能定位不足以反映全面依法治國背景下行政復議在助推法治政府建設、實現行政救濟、培育法治社會方面所具有的不可替代的重要作用。行政復議化解行政爭議的天然優勢、我國行政爭議的特殊性以及域外國家和地區的經驗都決定了行政復議應當成為新時代化解行政爭議的主渠道。然而,行政復議的央地改革未能實現同頻共振、行政復議質效評價體系科學性差、雙被告制度引發復議和訴訟之間出現內耗和空轉、法治未能及時為改革保駕護航等因素影響并制約了我國行政復議的良性發展。尊重行政復議行政司法屬性的規律和特點,充分彌補行政復議的天然劣勢,通過充分的制度供給以實現行政復議公正高效、便民為民的天然優勢為宗旨,并以有效處理好行政復議和行政訴訟的差異化發展為目標,進行修法,這既是實現行政復議成為化解行政爭議主渠道的必由之路,亦是助力于行政復議良法善治的應然之需。

關鍵詞??行政復議 ?良法善治 ?實現路徑

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新出土金文所見西周罰金刑研究

雷安軍:重慶大學法學院副教授,法學博士

內容提要? 學術界對西周罰金刑制度一直存在模糊不清的認識,對西周有無罰金刑這一問題存在著重大爭議。通過對新出土西周金文與傳世文獻的綜合研究,西周罰金刑制度可以得到較為清晰的呈現。西周罰金刑是五刑之外既可以單獨適用也可依附五刑適用的附加刑,多與鞭刑一起適用,罰金的數額與鞭刑的數量往往相同;西周有五個等次的罰金刑,即所謂的“五罰”;西周罰金刑適用于不構成“五刑”的輕罪;通過罰金刑所獲得的財物既可能由勝訴的一方當事人獲得,也可能由政府獲得。由于文獻不足的原因,夏商沒有發現罰金刑制度,西周的罰金刑實為中國古代罰金刑制度的源頭,對春秋戰國乃至秦漢的罰金刑制度產生了重要的影響。

關鍵詞??新出土金文 ?罰金刑 ?五罰



□ 立法與司法研究


論我國行政法上的成本收益分析原則:理論證成與適用展開

鄭雅方:對外經濟貿易大學法學院副教授,法學博士

內容提要??成本收益分析原則以解決實際問題為目的的實用主義哲學為功能定位,以定量分析與定性分析相結合為科學的方法論,以事實與規范問題相分離為程序結構特點,其引入能夠緩解我國行政法既有基本原則之間的內在張力,并與比例原則形成交相輝映的功效。成本收益分析原則具有針對事實認定的科學化過程、針對價值判斷的民主化過程和替代性方案形成過程的三步法的邏輯結構,其核心技術在于運用統一尺度權衡待審查的法律規則或政策舉措可能導致的各類有利和不利后果,在此基礎上比較待審查舉措與其他可能的替代性舉措,最終判斷何者更有助于促進社會福利的最優。運用成本收益分析原則對重大行政決策法治化和行政復議雙被告制度的利弊分析顯示,這一原則具有極強的現實解釋力,能夠作為我國行政法的基本原則獲得更為廣泛的適用。

關鍵詞??成本收益分析原則??行政法的基本原則??重大行政決策

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輕罪重判國家賠償責任的證立及其類型化

金成波:中共中央黨校(國家行政學院)政治和法律教研部副教授,法學博士

內容提要??刑事審判實踐中,對于輕罪重判是否賠償,處理結果不一,原因在于對《國家賠償法》第17條第(三)項以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的不同理解。輕罪重判是對權利的侵害,在加強人權司法保障、強化權力運行制約監督的時代背景下,應該對《國家賠償法》立法原意予以檢討,對輕罪重判的被告人予以賠償。制度操作上,可以將輕罪重判的賠償分為管制的賠償、有期徒刑改判較短期限的賠償、重判死刑且已執行的賠償以及輕罪重判附加刑的賠償,在此類型化區分的基礎上對賠償的項目、賠償的方式以及計算標準進行設計。

關鍵詞??輕罪重判??刑罰??國家賠償??類型化

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□ 案例研究


共犯處罰根據論的反思與修正:新混合惹起說的提出

王昭武:云南大學法學院教授

內容提要??混合惹起說雖然是共犯處罰根據論的通說,但是其最大不足在于,無法有效應對新型網絡共同犯罪。造成這種問題的根本原因是,混合惹起說以限制從屬性說作為理論基礎,主張只有犯罪結果對正犯與共犯而言均具有違法性,才可能處罰共犯。然而,既然共同犯罪的本質是行為的共同而非犯罪的共同,成立共犯理應只需從屬于正犯的實行行為,而且,對正犯的違法性評價未必連帶作用于共犯,因而可以采取最小從屬性說,無須采取限制從屬性說。如此,就需要對混合惹起說進行修正:處罰共犯,只要求犯罪結果對共犯而言具有違法性即可,無需對正犯也具有違法性。這樣既可以有效地應對新型網絡共同犯罪等問題,也可以對共犯故意創造“利益沖突狀態”的行為作出準確評價。

關鍵詞??共犯處罰根據??混合惹起說??行為共同說??違法的相對性??最小從屬性說

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□ 爭鳴


論法律大數據“領域理論”的構建

王祿生:東南大學法學院研究員

內容提要??作為“領域大數據理論”的重要組成部分,法律大數據的基礎理論研究由于過分受通用大數據技術的框架影響而在本體論、認識論與方法論方面存在不足。在本體論方面,將法律大數據視為通用大數據技術在法律領域的平移應用,并將大數據的通用特征視作法律大數據的領域特征;在認識論方面,奉行數據驅動的經驗主義,忽視甚至排斥法學理論嵌入;在方法論方面,過度重視技術瓶頸的解決,而淡化“領域知識壁壘”的應對。下一步,要在充分認識領域特殊性的基礎上展開法律大數據“領域理論”研究。在本體論層面,構建法律大數據的領域特征,實現“4V特征”與“3A特征”的結合;在認識論層面,打造“輕量級理論驅動”的法律大數據領域認識論;在方法論層面,關注法律大數據所面臨的“領域知識壁壘”,并從提升法律人地位、推動領域大數據技術創新和打造法律知識工程師培養體系三方面予以應對。

關鍵詞??法律大數據??法律人工智能??領域理論??輕量級理論驅動??領域知識壁壘

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論環境權的性質

楊朝霞:北京林業大學法學系副教授,法學博士

內容提要??環境權是一項以環境要素為權利對象、以環境利益為權利客體、以享用良好環境為主要內容的,具有人格面向的非財產性權利。環境權本身既非人格權亦非財產權,而是一項需要綜合運用公法和私法、實體法和程序法進行系統保護的獨立、新型的環境享用權。環境權與資源權、排污權的權利對象都是自然要素,但三者的權利客體各異,分別指向環境支持功能、資源供給功能和環境納污功能。資源權、排污權屬于廣義財產權的范疇,在價值取向上同環境權截然相反;自然保護地役權具有民事權利和行政權力的雙重屬性,屬于保護自然的權利。被稱為程序性環境權的環境知情權和環境參與權,亦非環境權,而屬于保護和實現環境權的派生性權利。生態環境損害賠償訴訟在本質上屬于責令賠償生態環境損害之行政命令的司法執行訴訟,盡管同自然資源損害賠償訴訟一樣,也具有環境權益保護的重要作用,但二者均不屬于環境權訴訟的范疇。

關鍵詞??環境權??環境人格權??環境財產權??環境公益訴訟


吉林快5

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