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2020年08月22日 星期六
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張文顯:中國民法典的歷史方位和時代精神

時間:2020-06-09   來源:民主與法制網  責任編輯:att

中國民法典的歷史方位和時代精神

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張文顯,浙江大學文科資深教授,吉林大學哲學社會科學資深教授,哲學博士

  目? 次
  一、以新時代為歷史方位
  二、 以人民為中心
  三、以權利為本位
  四、以法理為歸依
  五、以憲法為統領
  六、以科學為支撐

  編纂一部中國民法典,是全面依法治國的重大工程,也是法治中國的顯著標志。新中國成立后,黨和國家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次啟動民法典的制定工作,但都因條件不具備或者決心不夠大而擱置。黨的十八屆四中全會決定,在各個單項民事法律已經成熟、民事法律體系已經形成的情況下,編纂中國民法典。幾年來,圍繞“為什么要編纂民法典”“編纂一部什么樣的民法典”“如何破解民法典編纂過程中的法理支撐、制度設計、方法論證問題”,法學界展開了廣泛而深刻的研究、討論、論辯,匯聚了智識,凝聚了共識,為《中華人民共和國民法總則》(下稱《民法總則》)的制定和《民法典各分編(草案)》的出臺提供了科學有效的學理資源。本文擬就中國民法典的歷史方位和時代精神略述己見,以期為正在審議的民法典分則各編草案以及《民法總則》其后的修改提供可資參考的意見。

  一、以新時代為歷史方位

  在中國共產黨第十九次全國代表大會上,習近平同志鄭重宣布:“經過長期努力,中國特色社會主義進入了新時代,這是我國發展新的歷史方位?!绷暯酵居梦鍌€“時代”來描述和定義新時代,指出:“這個新時代,是承前啟后、繼往開來、在新的歷史條件下繼續奪取中國特色社會主義偉大勝利的時代,是決勝全面建成小康社會、進而全面建設社會主義現代化強國的時代,是全國各族人民團結奮斗、不斷創造美好生活、逐步實現全體人民共同富裕的時代,是全體中華兒女勠力同心、奮力實現中華民族偉大復興中國夢的時代,是我國日益走近世界舞臺中央、不斷為人類作出更大貢獻的時代?!?/span>

  中國特色社會主義進入新時代的主要標志和基本依據是“我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾”。新時代社會主要矛盾深刻變化的重大判斷,是建立在科學把握我國社會發展規律、精準預測未來發展趨勢并反復進行論證的基礎上作出的。社會主要矛盾深刻變化是新時代中國社會發展的強大動力。在改革開放四十周年之際,以習近平同志為核心的黨中央之所以要發現、認識和概括我國社會主要矛盾的新變化,就是為了找到新時代中國經濟社會發展的歷史方位和強大動力。黨中央對新時代社會主要矛盾作出重大政治判斷和科學論斷,是中國共產黨對人民美好生活需要的積極回應,是新時代黨和國家一切工作的出發點和衡量標準,也是深化全面依法治國實踐、推進國家治理體系和治理能力現代化的強大思想力量。

  社會主要矛盾深刻變化帶來的影響具有全局性、根本性和長期性。習近平同志指出:“我國社會主要矛盾的變化是關系全局的歷史性變化,對黨和國家工作提出了許多新要求?!边@個論斷對我國新時代法治建設具有根本性、決定性的指導意義。進入新時代,我國社會主要矛盾轉化之后,人民更加渴望黨和國家厲行法治、依法執政、依法治國、依法行政,并對法治的內涵和標準提出了更高的要求,不僅要求有法可依,而且要求良法善治;不僅要求嚴格執法,而且要求規范文明執法;不僅要求公正司法,而且要求公開透明高效司法;不僅要求全民守法,而且要求良好、泛在、高效的法律服務;等等。當前,我國社會主要矛盾的深刻變化折射到法治領域,就是人民日益增長的高質量多樣化法治需求與法治發展不充分不平衡之間的矛盾。一方面,民主法治、公平正義、安定有序、全面發展等成為人民美好生活的增量部分;另一方面,法律優質產品供給不足、立法不優、執法不嚴、司法不公、監督不力、權力制約失衡、權利保護缺位等問題在某些地方、某些領域仍很突出。在這種情況下,要加大法治改革力度和法治發展進度,推動法治“供給側改革”,堅持科學立法、民主立法、依法立法,提高立法質量,產出更多良法,修訂或廢止依然存在的“劣法”“閑法”“惡法”,增強法律權威,強化法律實施,不斷提升法治的現代化水平,提高法治滿足人民需要的能力。法治建設要從國情出發,社會主要矛盾就是最基本的國情,所以要從新時代社會主要矛盾深刻變化出發去把握法治發展趨勢和法治產品供需。社會主要矛盾深刻變化對民法典的編纂具有最直接、最深刻、最多向影響。制定民法典、完善民事法律體系,根本目的是為了更好地回應人民群眾對美好生活的需要和向往。我們常說,民法是生活的“百科全書”,其理應回應新時代人民對美好生活的“百科”需要,特別是豐富權利體系的需要。

  以上分析表明,中國特色社會主義新時代是編纂中國民法典的歷史方位。所謂歷史方位,首先是指我國發展所處的歷史階段。我國仍然處在社會主義初級階段,但是,經過四十年的改革開放,特別是黨的十八大以來全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨、全面建設小康社會的不斷推進,我國經濟持續穩定并中高速發展,已經成為世界第二大經濟體,在世界經濟體系中具有舉足輕重的地位和影響力,我國社會發展也達到了新的水平,但同時也面臨許多新問題和新挑戰。綜合考察各項指標,我們仍需堅持發展中國家的定位,并根據這個定位來確定我國的民事法律制度,既不能罔顧國情、超越階段,也不能因循守舊、墨守成規。

  其次是指我國面臨的國內外環境。我們要在中國和世界的關系中看中國、看世界,準確把握世情、國情、社情,統籌國內法治和國際法治兩個大局。如今,世界不同法治文明交流互鑒是常態,我國要全面依法治國、建設法治中國,絕不能故步自封、盲目排外。習近平總書記指出:“堅持從我國實際出發,不等于關起門來搞法治。法治是人類文明的重要成果之一,法治的精髓和要旨對于各國國家治理和社會治理具有普遍意義,我們要學習借鑒世界上優秀的法治文明成果?!薄拔覀冇蟹蠂榈囊惶桌碚?、一套制度,同時我們也抱著開放的態度,無論是傳統的還是外來的,都要取其精華、去其糟粕?!? 在這個問題上,仍然需要我們繼續解放思想,破除姓“資”姓“社”的僵化觀念,消解“公”比“私”好的觀念束縛,抵制形而上學思維。

  堅持以新時代為歷史方位,必須堅持立法的開放思維和全球思維,我們是在全球化的歷史條件下編纂民法典和構建民事法律體系的,故必須面對世界多極化、經濟全球化這個當今世界最鮮明的時代特征和發展趨勢。世界多極化和經濟全球化既有力地改變了人類的生產方式、生活樣式和生存狀態,也在深刻地影響著各個國家的法律制度和法律思想體系。在這樣一個時代制定一部在世界上有影響力的民法典,必須保持開放的眼光和廣闊的視野,實行開放立法,以虛心善學的態度借鑒國外民法典的經驗,制定出具有21世紀的時代精神、可與世界民法融通兼容的中國民法典。

  最后是指觀察和思考問題的站位和基點。中國特色社會主義新時代是制定民法典的思維基點或理論坐標。時代的變化必然引起思維革命和話語轉換。隨著中國特色社會主義進入新時代,我們的指導思想、思維方式、概念和話語體系,包括民法思維、民法概念和話語已經發生很大變化。在編纂民法典的整個過程中,要不斷強化中國特色社會主義新時代的理論意識、制度意識和實踐意識,始終堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導;必須轉變傳統民法思維,升華民法概念體系,發現新問題、提出新概念、制定新規則,構建新體系,彰顯新特色。

  總之,只有以新時代為歷史方位,才能深切地感受到我們比以往任何時候都更加需要一部中國民法典,才能科學地回答我國需要一部什么樣的民法典以及如何制定出這樣一部民法典,才能以強烈的歷史使命感和責任感匯聚智識、凝聚共識、加快進度,才能制定出傳承中華法制(法治)文明、吸納國外民法精華、具有鮮明中國風格和世界風范的民法典,使新生的中國民法典成為人類社會的民法經典。

  二、以人民為中心

  首先要說明的是,這里的“人民”并不是一個政治概念、階級概念,也不是指“大多數”或“絕大多數”人,而是泛指所有人、一切人,是自然人的共同體。以人民為中心,是馬克思主義以人為本理念的中國表達。以人民為中心是當代中國社會主義的核心價值,是統領社會主義核心價值觀的元價值,是中國特色社會主義法治價值體系的基石。從宏觀上說,在法治領域,以人民為中心,就是堅持法治為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民,把實現好、維護好、發展好人民根本利益作為法治建設的根本目的,把體現人民利益、反映人民意愿、維護人民權益、增進人民福祉、促進人的全面發展作為法治的出發點和落腳點,把社會主義核心價值觀的要求體現在我國法律體系的各個部門、法律運行的各個環節、法治體系的各個方面。

  在民法典編纂中,要始終堅持以人為本、以人民為主體、以人民為中心,恪守以民為本、立法為民崇高理念,使民法總則、各個分則、每項民事法律制度都貫徹社會主義核心價值觀,符合憲法精神、反映人民意志、維護人民權益。中共十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出一個原創性命題,即“法律是治國之重器,良法是善治之前提”,學術界將其概括為“良法善治”。所謂“良法”,最根本的是法律法治體現社會良善價值,這是良法的真諦所在,是實質法治的基本要義。是不是良法善治,關鍵一點是看法律體系、法治體系以及國家治理體系是不是貫通以人民為中心的價值觀和價值標準。

  在中國特色社會主義新時代,以人民為中心的發展思想得到了充分展現,即從實質意義上的“為了人民”拓展為程序意義上的“依靠人民”。立法不僅為了人民,而且要依靠人民,實行民主立法、開門立法。民法典編纂工作應當把依靠人民體現于立法全過程,從程序上充分體現人民主體價值和實踐價值,要把編纂民法典的過程作為大力凝聚以人民為中心的思想共識的過程。首先是凝聚法學界的共識,然后是整個社會的普遍共識。所謂共識,就是思想認識的最大公約數,就是各種利益的最大公約數,就是社會價值的最大公因子。編纂民法典要致力于凝聚法學界和社會各界對民事法律認識的最大公約數。由此,立法機關不必過分顧忌意見分歧和不同意見,而要著力把握好法學界和社會各界思想認識和價值標準的最大公約數。這也就是法國思想家盧梭所說的法律是“公意”而不是“眾意”。依照這樣的立法思維,即使有的意見是少數人的意見,但它可能代表著真正的公意,理應得到重視和尊重,立法機關也不必糾結于意見分歧而舍棄代表著真理和價值的“少數人意見”,而應通過論證等方法說服大多數。只有真正讓人民群眾以各種不同形式和方式廣泛參與到民法典的編纂程序中,民法典才可獲得“人民法典”的美譽。

  以人民為中心,就要貼近社會、貼近生活,處理好民法與社會生活的關系。民法來源于社會生活,回應社會生活需要,并引領著社會生活的方向和社會風尚。編纂民法典要充分發揮其在解決道德和社會風氣領域突出問題中的作用,引導人們正確行使權利、自覺履行義務、切實擔當社會責任和家庭責任。

  三、以權利為本位

  法治的真諦在于對權利的確認和保障,社會主義法治的根本宗旨在于尊重和保障人權和公民權利。尊重和保障人權和公民權利是現代法治國家的本質特征,是建設法治中國的強大動力,更是編纂21世紀中國民法典的根本遵循。民法典就其性質而言應當是一本權利法典,權利是民法典和民事法律體系的邏輯起點、神經中樞和制度本體。人民美好生活的需要集中表現為并且最終歸結為權利需求和權利確認。人身權、人格權、財產權、繼承權、平等權、參與權、政治權利和自由等,都是美好生活的權利表達。在法學領域,美好生活的需要與權利訴求是高度統一的,人民美好生活需要的任何一個方面其內容都是一項權利需要,人民美好生活需要的任何增量都是權利訴求的增加??傊?,隨便說一個美好生活需要,無不涉及權利和自由。

  從學理上說,民法規則體系表現為一個概念體系,權利和義務居于這個概念體系的核心,其他民法概念都是從它們派生或演繹出來的,故權利和義務是民法的中心范疇或曰基本范疇。而在權利和義務之間,義務來源于權利、服務于權利、服從于權利,權利又是基石范疇,具有前提性、根本性、統領性。所以,無論是民法精神,還是民法典的概念體系,都應當堅持以權利為本位。

  以權利為本位,就要加強對權利和義務的深入研究。對權利和義務范疇的分析表明,權利和義務的形式和內容是隨著時代的變遷、社會的發展、法制(法治)的進化而演進的。這就需要根據新時代新社會新演進而深化對權利和義務范疇的研究,特別是著力深化對權利的研究。伴隨中國社會進入權利新時代,由轉型期利益格局重整所激發的基本權利訴求,由信息技術、生物技術等新興技術所催生的新興權利訴求,由立法、執法和司法所產生的權利確認、權利保障、權利救濟等制度和實踐問題,都要求在權利概念和權利理論上得到科學論證與積極回應。例如,如何對待比較流行的權利概念,如何豐富權利的內涵,如何在以人為本的觀念世界和以人民為中心的實踐領域重新理解權利和義務的關系??梢灶A言,權利概念和權利理論研究必將進入又一個創新時代,必將為民法典的編纂提供科學而前衛的權利理論支持。

  以權利為本位,就要加強新興權利亦即權利新現象研究。進入改革開放新時期以來,我國社會快速邁向權利時代,權利備受關注和尊重,權利話語得到彰顯和張揚。在當代中國,“權利”已經不僅是法學詞語,而且延伸至社會生活的各個方面,成為一種信手拈來的日常話語,人們越來越習慣于“拿權利說事”,越來越急于把自己的利益和主張上升為權利、標榜為“人權”,越來越在意將權利自身視為某種“權力”甚至“特許”。在權利新時代,權利問題正以幾何級數的速度增長,新的經濟社會關系促進新興權利與日俱增。抽象的、傳統的權利概念衍生出許多新的具體的權利問題,例如,從人身權衍生出“生育權”“親吻權”“貞操權”“悼念權”等;人的權利還沒有從根本上解決,動植物的“權利”、機器人的“權利”卻已被提到日程。對新興、新型權利進行深入研究,我們就會看到既有的民法總則以及各個分編草案對新興、新型權利關注不夠。例如,很多新型財產權利包括無形財產權利沒有覆蓋,出現財產權利體系真空。

  以權利為本位,就要認真思考如何把人權概念引入民法典,認真落實我國憲法關于尊重和保障人權的原則以及關于公民基本權利和義務的規定。民法典作為下位法,實際上是通過民法的方法來保障人權和公民基本權利以及法人的基本權益。人權是“人與生俱來的權利”“人作為人的權利”“人作為人應當享有的人權”,包括人身權、人格權、財產權、經濟社會文化權利等。在人權和公民基本權利民法化問題上,我們總體上偏于保守。例如,在制定《民法總則》過程中,多個建議稿和審議稿關于權利的規定過于簡單、過于拘謹,甚至過于保守,而且在許多權利面前都小心謹慎地加上“依法”二字,總是怕權利沖出民法規則的“籠子”,怕權利“被濫用”。后來,在法學界和社會各界的強烈呼吁和推動下,《民法總則》才單設了“民事權利”一章,即第五章,共24條,包括人身自由、人格尊嚴、生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權、個人信息權、物權(所有權、用益物權和擔保物權等)、知識產權、網絡虛擬財產權利、股權和其他投資性權利、債權、繼承權等,積極回應了人民的權利需要和訴求。

  堅持以權利為本位,就要為法律實施中的權利推理留有足夠的空間。權利推理是最重要的法律方法,它首先表現為權利發現或權利體系擴充。世界上任何一部民法典都不可能像流水賬那樣把人們應當享有的民事權利一一列舉出來,故民事主體的權利不是僅限于法律明文宣告,而是有很多沒有“入賬”的、沒有列入“清單”的權利,或者被“遺漏”的權利。這些權利要靠法律推理來發現、拾取和確認。權利推理就是根據社會經濟、政治和文化發展水平,依照法律精神、法律邏輯和法律經驗來發現、拾取和確認權利。編纂民法典應充分考慮到權利未盡的立法局限,而為執法、司法留有余地。美國憲法創造了權利推理的范例?!睹绹鴳椃ā返?條修正案規定:“不得因本憲法的某些權利,而認為凡由人民所保留的其他權利可以被取消或抹煞?!眹鴥韧獾牧⒎ê退痉▽嵺`說明法律上明示的權利只是一個不完全的權利清單,在此之外,權利是發展的。權利沒有確定的量,不能因為法律沒有明確宣告而否定某些應有權利的存在。以保護人權和民事權利為目的的法律推理的一個重要功能,就是去發現法律精神和法律原則肯定會包容的權利。例如,關于精神損害賠償的訴求,是在沒有實在法規定的情況下,率先由人民法院判決和司法解釋予以確認和保障的。再如對于環境權,我國現行民事法律并沒有明文規定,但是在司法實踐中各地法院通過權利推理的方法肯定了環境權并給予司法保護。

  法律實施中的權利推理其次表現為自由推定,即“法不禁止即自由”。凡是法律沒有禁止的,都是合法或準許的;每個人只要其行為不侵犯別人的權利和公認的公共利益,就有權利(自由)按照自己的意志活動。這些都是權利推理的典型。在市場經濟和信息社會條件下,社會生活空前豐富,什么事情都由法律明確規定下來,特別是人們可以做什么的自由都由法律規定,那是不可能,也沒有必要。因此,我國的民法典應像法國《人權和公民權利宣言》那樣宣告或默認自由推理的法律原則。法國《人權和公民權利宣言》規定:“法律只有權禁止有害于社會的行為。凡未經法律禁止的一切行動,都不受阻礙?!碑斎?,這里所說的“不受阻礙”,是不受法律的阻礙,至于行為是否符合社會道德、公認的價值標準、公序良俗,那是另外一個問題。正如馬克思一百多年前所說,“在法律上既未明文規定,也未加以禁止”,不是一個違法的問題,而“僅僅是一個妥當與否的問題”。

  法律實施中的權利推理最后表現為保護社會弱者的原則?!吧鐣跽摺痹诤暧^層面是指社會弱勢群體,例如未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者、貧困戶等;在微觀層面泛指權利受到侵害或極易受到侵害的個人,例如人身權、人格權、財產權等因他人的過錯而受到侵害的自然人等。依據權利推理的原則和方法,在編纂民法典中,要在堅持法律平等的前提下,對社會弱者實行特殊的民事權利保護。

  四、以法理為歸依

  這次編纂民法典的一個十分鮮明的特征,就是強調講法理,以法理為支撐、為依歸。2016年,全國人大常委會法工委在向全國人大常委會所作的關于《民法總則》草案的立法說明中首次提出立法應該“講法理、講體系”。2017年3月8日,在十二屆全國人大第五次會議上,中共中央政治局委員、全國人大常委會副委員長李建國在對《民法總則》草案作出說明的時候指出,在《中華人民共和國民法總則》草案起草過程中,黨中央和全國人大強調“既堅持問題導向,著力解決社會生活中紛繁復雜的問題,又尊重立法規律,講法理、講體系”。講法理,就是要講民事權利、義務和責任的“正當性”“合理性”,講民法的精神內核、核心價值,講民法的美德;講體系,就是講民法典內容的完備性、邏輯的嚴謹性等。

  在編纂民法典中,“講法理”很重要。依筆者的理解,“法理”作為詞語和概念,體現了人們對法的規律性、終極性、普遍性的探究和認知,體現了人們對法的目的性、合理性、正當性的判斷和共識,體現了人們對法律之所以獲得尊重、值得遵守、應當服從的那些內在依據的評價和認同。法理是一個綜合概念,包容了一切美好的價值元素和法律公理;法理是一個文化概念,體現了法律和法治文化傳統中定分止爭、懲惡揚善、公平正義、法正民安的智慧和美德,積淀著法治文明的優秀成果;法理是一個具有普適內涵的概念,融通了古今中外關于法和法治的原理、理論、學說、共同價值;法理是一個實踐理性概念,來源于實踐、在實踐中凝練、在實踐中運用、在實踐中發展。在法律體系中,法理幾乎是無處不在,它們像一個個精靈在法律的靈魂深處跳躍;它們穿越于法律體系的時空中,播揚在法律和社會生活的廣闊領域;它們激活了法律的生命之原,點燃了法治的理性之光。

  在編纂民法典之初和全部過程中,首先要厘清中國民法的核心法理、基本法理、具體法理,構建中國民法的法理體系。諸如生命無價、人身自由、人格尊嚴、性別平等、財產神圣、契約自由、誠實信用、公平正義、公序良俗、環境正義、權利救濟、定分止爭等,都是中國民法中的核心法理。在民法典編纂中,以法理為依歸,就是要以民法的核心法理為依歸,要遵循民法公理、民法通理。

  例如,在物權法中,物有其主是最原始的物權法理,而物盡其用、物權效率、物權公益等則是當代中國物權非常重要的法理。物有其主,是物權法(財產權法)原始的任務,但如果僅僅停留在物有其主上,那這個物權法將是落后的法律。人類可以利用的地球資源日益枯竭,人口急劇膨脹,使人均可以占有的自然資源比工業文明之前減少了幾百倍,資源成為越來越稀缺的東西。在這種情況下,必須強調物盡其用的法理。任何單位和個人都沒有權利、沒有資格、沒有理由浪費稀缺的物質資源,諸如土地、水源、礦產等。除了物有其主和物盡其用外,物權法的基本法理,還有財產安全、財產正義、財產公益、財產效率等。這些都應當得到充分的觀照和體現。

  再以婚姻家庭法為例。男女平等、婚姻自由、一夫一妻等是婚姻法的核心法理。在現實生活中,還有很多在男女平等基礎上更加關懷女性的法理。哲學家們常說人是萬物的尺度,而女性又是人類的尺度。馬克思和恩格斯在《神圣家族》一書中引用了傅立葉的話,指出:“某一歷史時代的發展總可以由婦女走向自由的程度來確定,因為在女人和男人、女性和男性的關系中,最鮮明不過地表現出人性對獸性的勝利。婦女解放的程度是衡量普遍解放的天然標準?!? 聯合國前秘書長科菲·安南在《千年宣言》中明確指出:“在我們實現這些目標的工作中,兩性平等本身不僅是一個目標,它對我們實現所有其他目標的能力至關緊要?!彼终f:“各種研究報告表明,如果婦女不起主導作用,發展戰略就不會產生效果?!狈▏偨y馬克龍在美國國會演講中說道:“我們這兩個社會推進了所有人的人權。我們共享公民權的歷史,法國的西蒙娜·德·波伏娃(Simone de Beauvoir)在70年代曾是美國性別平權運動中受到尊敬的人物。而女性權利一直是位于大西洋兩岸的我們兩個社會前進的根本動力。這也解釋了為什么MeToo運動最近在法國引起了如此深刻的共鳴?!? 2015年9月27日,習近平主席在全球婦女峰會上指出:“婦女是物質文明和精神文明的創造者,是推動社會發展和進步的重要力量。沒有婦女,就沒有人類,就沒有社會?!本幾朊穹ǖ溥^程中,無論是修改婚姻家庭法還是制定人格權法,都應當充分考慮這些意涵深刻而進步的女權法理,并滲透在具體的法律條文之中。

  另以侵權責任法為例。依法理,對利益的保護可采用兩種方法:一是權利保護,即把利益確認、宣告、明示、規定為權利,這是一種肯定式(positive)保護;二是責任保護,即把對利益的侵害規定為違法行為,并對其追究法律責任,這是一種否定式(negative)保護。在民事法律中如何恰當地運用這兩種法律保護方法,《民法典各分編(草案)》應當在深入研究的基礎上作出更為合理的選擇。

  以法理為依歸,一方面,要傳承中華優秀法律文化的思想精華,包括講仁愛、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同等核心思想理念,這些思想理念與民法的理念和原則是相通的,它們滲透進民法典,就會轉化為具有普適意義的民法法理。另一方面,要著力體現當代中國的法理。我們說的當代中國法理,既包括人類社會共同認可的普遍法理,更包括中國革命、建設、改革歷史征程中形成的現代法理,特別是中國特色社會主義新時代法理。新時代的中國法理,集中體現在習近平新時代中國特色社會主義思想體系中。習近平總書記不僅強調要學會運用法治思維和法治方式治國理政,而且善于運用法理思維和法理話語提升中國特色社會主義法治理論的解釋力、感召力,夯實全面依法治國重大部署和改革方案的法理基礎。他在《之江新語》中,提出和闡述了一系列與民法和法治經濟相關的深刻法理。例如,他指出:“市場經濟必然是法治經濟。市場經濟的高效率就在于價值規律、競爭規律、供求規律的作用,但發揮市場經濟固有規律的作用和維護公平競爭、等價交換、誠實守信的市場經濟基本法則,需要法治上的保障。如果不從法律上確認經濟實體的法人資格,企業就不能成為真正的市場競爭主體。如果缺乏維護市場秩序的法治保障,市場行為就會失當,市場信息就會失真,公平競爭就會失序。如果缺乏對不正當市場行為進行懲防的法治體系,守信者利益得不到保護,違法行為得不到懲治,市場經濟就不能建立起來。從這一意義上說,市場經濟就是法治經濟。推進法治建設的一個重要動因,就是要反映和堅持社會主義先進生產力的發展要求,堅持為社會主義市場經濟服務,堅持平等、自由、正義、效率等社會主義市場經濟內在價值的追求?!薄耙獔猿趾屯晟粕鐣髁x基本經濟制度,毫不動搖鞏固和發展公有制經濟,毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展,推動各種所有制取長補短、相互促進、共同發展?!薄肮兄平洕头枪兄平洕际巧鐣髁x市場經濟的重要組成部分,都是我國經濟社會發展的重要基礎;公有制經濟財產權不可侵犯,非公有制經濟財產權同樣不可侵犯;國家保護各種所有制經濟產權和合法利益,堅持權利平等、機會平等、規則平等,廢除對非公有制經濟各種形式的不合理規定,消除各種隱性壁壘,激發非公有制經濟活力和創造力?!边@些法理論述顯然是民法典最根本的法理依據。

  以法理為依歸,還要善于在交叉學科中發現新法理。傳統民法學,尤其像物權法學,許多概念和理論局限在法學固有的知識體系之內而難以自拔、難以創新。例如,現行《物權法》關于“物”“物權”等概念的定義過于陳舊、過于“老化”。我們知道,英文中“property”這個詞,一是指財產本身,二是指財產權利。在20世紀以前,人們通常是在具象物品的意義上界定“物”“財產”,在占有關系上界定“物權”“財產權”。20世紀以來,特別是50年代以來,西方產權經濟學徹底改變了“物權”“財產權”的概念。產權經濟學家大多是從財產是稀缺資源、財產權起源于資源稀缺的矛盾來界定財產權的。物已不是單純的自然屬性的“物品”,而是社會屬性的物品,是生產要素、物質資源,物權則是財產權,包括一個人或其他人受益的權利(阿爾欽語);是幫助人們在互相打交道時能夠樹立合理預期的工具(德姆塞茨語);財產所有者實際上所擁有的是實施一定行為的權力(科斯語);財產權不再簡單地被看作人與外界稀缺物之間的關系(例如,對物的占有關系),而是人在使用這一稀缺物時與他人所發生的行為關系?!段餀喾ā穼Α拔铩薄拔餀唷钡亩x仍停留在或基本停留在自然屬性意義上的“物品”“物的權利”上,而沒有關注經濟學意義上物的資源性、稀缺性;將物權停留于“物歸其主”,而沒有充分關注“物有其主”“物盡其用”“物權正義” “物權公益”等的對立統一關系。

  五、以憲法為統領

  在制定物權法的過程中,學者們曾經圍繞憲法與民法的關系進行了一場大論戰。這次論戰的直接成果是《物權法》在其第1條中寫進了“根據憲法,制定本法”,其間接成果是厘清了憲法和民法的關系。

  從歷史的維度來看,民法在法律起源和法制發展史上先于憲法而出現、而存在,但是因為民法不能有效保護私權而產生了憲法。以財產權(物權)的保護為例,就是因為私法(無論是習慣法還是成文法)不能有效保護私有財產,而必須由規范和約束公權力的憲法或類憲法規定對財產權這一私權實施保護。英國1215年的《大憲章》,堪稱世界上第一部憲法性文獻,其產生的直接原因就是要確定稅費法定原則,限制國王濫收稅費。其后的憲法文件無不明確宣布對私有財產的法律保護。1789年法國《人權和公民權利宣言》第17條規定:“財產權神圣不可侵犯,除非是合法認定的公共需要所顯然必需,并以公平而預先賠償為條件,任何人的財產權都不得被剝奪?!蓖晟У氖澜缟系谝徊砍晌膽椃ā睹绹鴳椃ā返谖逍拚钢幸惨幎ā拔唇浾敺沙绦虿坏脛儕Z任何人的生命、自由或財產;凡私有財產,非有相當賠償,不得占為公有?!薄兜聡鴳椃ā返?4條規定:“財產權及繼承權應予保障,其內容與限制由法律規定之?!薄抖砹_斯聯邦憲法》第35條規定:“1. 私有財產權受法律保護。2. 每個人有權擁有私有財產,有權單獨或與他人共同占有、使用和分配這些財產。3. 任何人都不能被剝奪屬于自己的財產,法院決定的除外。為國家需要而把財產強制性地劃歸國有,只有在事先和等值補償的情況下才能進行。4. 繼承權受保護?!薄对侥仙鐣髁x共和國憲法》第58條規定:“公民有權擁有合法收入、儲蓄、房屋、個人財產、生產工具,在企業或其他經濟組織中的資本或資產?!睆慕F代憲法的發展歷程看,上述憲法或憲法性文件均確認和貫徹了私有財產不可侵犯的原則,即近代的物權原則,并以此確認和維護該社會的經濟關系和經濟制度。

  從邏輯的角度看,憲法構成了包括民事權利在內的整個法律權利體系的規范來源?,F代社會的權利種類無限豐富,具體權利琳瑯滿目,但抽象來看,無非是人權和物權兩大類。人權和物權構成現代憲法和現代法律體系的兩大支柱。民法當中的人身權、人格權等屬于人權范疇的規定,財產權及其延伸權利屬于物權范疇的規定,均來源于憲法的人權原則和物權原則。我國現行憲法為民法典確定了根本性制度前提。當然,還應正確認識和處理人權與物權的關系,其關系是:物權來源于人權(屬于廣義的人權),物權從屬于人權,物權服務于人權,物權隨著人權而演進。如何認識和處理人權原則與物權原則的關系,本質上是民法典是“以人為本”還是“以物為本”的問題。早在20多年前,著名民法學家謝懷栻先生就強調人格權在民事權利體系中應該居于首位。2018年8月,全國人大常委會審議民法典分編草案時,部分委員建議把人格權編作為民法典的第一編,其后才是物權編,以體現人格權的優先性。

  從法律體系的角度看,憲法是國家各種制度和法律法規的總依據。憲法與國家前途、人民命運息息相關。我國憲法以國家根本法的形式,確認了中國共產黨領導中國人民進行革命、建設、改革的偉大斗爭和根本成就,確立了中國共產黨的領導是中國特色社會主義最本質的特征,確立了工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家的國體和人民代表大會制度的政體,確定了社會主義基本經濟制度、國家的根本任務、領導核心、指導思想、發展道路、奮斗目標,規定了社會主義法治原則、民主集中制原則、尊重和保障人權原則,規定了公民的基本權利和義務,等等。我國憲法反映了我國各族人民共同意志和根本利益,具有最高的法律地位、法律權威、法律效力。民法是實施憲法的基本法律,民法典的編纂必須旗幟鮮明地根據憲法、恪守憲法原則、弘揚憲法精神、履行憲法使命,維護憲法權威和尊嚴,保障憲法在民事領域得到真正的貫徹實施,必須經得起合憲性審查。

  新時代的首次修憲,即現行憲法的第五次修改,為民法典提供了充分的“立法依據”,也為民法典確立了“憲法規范”。這次修憲明確提出“推動物質文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態文明協調發展”,并相應地將“把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家”修改為“把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現代化強國”。這一修改,使“五大建設”歸結于“五大文明”,彰顯出中國特色社會主義總體布局的文明指向,也為民法典確立了根本遵循。

  這次修憲,把貫徹新發展理念寫入憲法,具有重大的意義。黨的十八屆五中全會提出了創新、協調、綠色、開放、共享的新發展理念。創新是引領發展的第一動力,協調是持續健康發展的內在要求,綠色是永續發展的必要條件和人民對美好生活追求的重要體現,開放是國家繁榮發展的必由之路,共享是中國特色社會主義的本質要求。習近平同志指出:“這五大發展理念,是‘十三五’乃至更長時期我國發展思路、發展方向、發展著力點的集中體現,也是改革開放30多年來我國發展經驗的集中體現,反映出我們黨對我國發展規律的新認識?!蔽宕蟀l展理念“在理論和實踐上有新的突破,對破解發展難題、增強發展動力、厚植發展優勢具有重大指導意義”,“必須貫穿于‘十三五’經濟社會發展的各領域各環節”。法治建設作為經濟社會發展的重要領域,更要創造性地貫徹落實新發展理念,將新發展理念融入社會主義法律體系、法治體系和全面依法治國的各個領域、各個環節,形成有利于創新發展、協調發展、綠色發展、開放發展、共享發展的法治環境。新發展理念給民法典相關民事制度特別是民法總則、物權制度、債權制度等確立了基本理念和基本原則。完整而精準地體現憲法確認的新發展理念,必將使我國民法典彰顯出 21世紀的中國精神、時代風采,為世界各國民法典的創新發展提供中國智慧和中國方案。

  這次修憲,把倡導社會主義核心價值觀作為憲法重要內容。社會主義核心價值觀是當代中國精神的集中體現,凝結著全體人民共同的價值追求。黨的十九大提出,要把社會主義核心價值觀融入社會發展各方面,轉化為人們的情感認同和行為習慣。2017年,中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設的指導意見》,提出“要堅持以社會主義核心價值觀為引領,恪守以民為本、立法為民理念,把社會主義核心價值觀的要求體現到憲法法律、法規規章和公共政策之中,轉化為具有剛性約束力的法律規定”。2018 年,憲法修正案將“國家倡導社會主義核心價值觀”寫進總綱。進行這樣的修改,以法治體現道德理念、強化法律對道德建設的促進作用,有利于在全社會樹立和踐行社會主義核心價值觀,鞏固全黨全國各族人民團結奮斗的共同思想道德基礎,為實現“兩個一百年”奮斗目標、實現中華民族偉大復興的中國夢提供強大的價值引導力、文化凝聚力和精神推動力。根據黨的十九大精神和憲法修正案,前不久,中共中央印發了《社會主義核心價值觀融入法治建設立法修法規劃》(下稱《規劃》)?!兑巹潯窂娬{要著力把社會主義核心價值觀融入法律法規的立改廢釋全過程,確保各項立法導向更加鮮明、要求更加明確、措施更加有力,力爭經過5到10年時間,推動社會主義核心價值觀全面融入中國特色社會主義法律體系?!兑巹潯诽貏e強調指出,要加快推進民法典各分編的編纂工作,用社會主義核心價值觀塑造民法典的精神靈魂,推動民事主體自覺踐行社會主義核心價值觀。在此背景下,在《民法總則》已經將社會主義核心價值觀確立為民法基本原則的基礎上,要在民法典的總則和全部分則中充分體現社會主義核心價值觀,提升民法典的內在質量,使中國民法典成為良法品牌。

  六、以科學為支撐

  編纂民法典,與任何重要立法一樣,必須以極其嚴肅認真的科學態度來對待??茖W是對事物存在的本質及其發展規律的認知,民法典的編纂工作應當建立在科學認知和科學精神之上。馬克思說:“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律,不是在發明法律,而僅僅是在表述法律,他把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中?!泵珴蓶|同志1954年主持起草新中國第一部憲法時就說過:“搞憲法是搞科學?!薄皯椃ǖ钠鸩菔巧髦氐?,每一條、每一個字都是認真搞了的?!?018年的憲法修改同樣體現出科學精神,是科學編纂民法典的前奏。

  第一,以科學為支撐,就是以科學的法學理論和民法理論為支撐。沒有科學的法學理論,就不可能產生出偉大的民法典。然而,到目前為止,編纂民法典的理論準備還很不充分、很不到位,且不說一些重大的基礎問題和前沿問題尚未形成理論概括,尚未取得理論共識,就是一些關鍵概念也還沒有作出清晰的界定或闡釋。例如,什么場景用“權利”,什么場景用“權益”,什么場景用“合法權益”,并沒有經過科學界定和縝密分析。又如,物權法保護的對象是“財產”還是“財產權”?如果保護的是“財產”,其對象是收入、儲蓄、投資、房屋等生活資料和生產資料,動產和不動產;如果保護的是“財產權”“產權”,其對象則是(財產的)所有權、占有權、支配權、使用權、收益權、處置權、繼承權、排他權等。在民法典草案中多處是混淆的。另外,如何界定或闡釋人格、人格權、人格法?這是民法典人格權編的邏輯前提和法理基礎。馬克思把人的發展亦即社會演進劃分為三個階段(三種形態),即以人對人的依賴關系為基礎的形態,以人對物的依賴性為基礎的形態,以人的全面發展為基礎、以人的自由為標志的形態。每一個階段,每一種形態,都有自己的與經濟關系和社會文明相適應的法權關系。英國法律史學家梅因十分精辟地指出:“迄今為止,所有社會的進步運動,是一個‘從身份到契約’的運動?!毖@種歷史演進,人類社會成員經歷了從人身依附到人格獨立(人格自由)、人格尊嚴的漫長過程,當人格獨立和人格尊嚴成為普遍現象時,就產生了人格權訴求和以憲法法律來保護人格權的需要。所以,人格權的本源意義是人格獨立、人格自由、人格尊嚴、人格感受,依此推理,姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、個人信息權、不受騷擾(特別是性騷擾)的權利都可歸屬于人格權。但是,把身體權、健康權等也包括在人格權當中,就很難理解。黨的十九大報告強調:“加快社會治安防控體系建設,依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動,保護人民人身權、財產權、人格權?!秉h的十九屆二中全會提出“要保障公民的人身權、財產權、人格權和基本政治權利各項權利不受侵犯,保證公民的經濟、文化、社會等各方面權利得到落實,保證公民在法律面前一律平等,切實尊重和保障人權”。我們注意到,兩次會議都是把“人身權”“人格權”并列的。這就提出一個問題,在《民法典各分編(草案)》中如何界定人身權和人格權及其范圍,以避免把屬于人身權的身體權、健康權等置于人格權。此外,人格權作為基本人權,不得剝奪,亦不得放棄、轉讓、繼承,這是現代法治國家的通識性法理。然而,《民法典各分編(草案)》人格權編卻在第 775條規定:“人格權不得放棄、轉讓、繼承,但是法律另有規定的除外?!彪y道自然人與生俱來的人權或公民的基本權利可以由法律規定而加以放棄、轉讓、繼承嗎?這些概念問題的存在,提醒我們在立法尤其是民法典編纂中,務必高度重視對概念進行語義和意義分析,注意核心概念、普遍概念的規范性、科學性、精準性,同時注意民法典體系中乃至整個法律體系中核心概念和普遍概念應具有內在的一致性和外在的統一性,還要避免同一概念在民法與其他法律部門之間互相沖突,從而影響社會主義法律體系的內在統一性。

  第二,以科學為支撐,要求編纂民法典須全面探知和自覺運用規律。習近平總書記指出:“科學立法的核心在于尊重和體現客觀規律”,即尊重和體現經濟、政治、文化、社會、生態建設與發展客觀規律,使法律準確適應改革發展穩定安全需要,公正合理地協調利益關系;尊重和體現人的自然性、社會性、人文性規律。數千年的法治文明史充分證明,新中國法制建設的歷史經驗和教訓也告訴我們,法律要立得住、行得通、真管用,立法者必須實事求是、求真務實,注重發現規律、尊重規律、順應規律,使法律成為科學的法律,與作為法律調整對象的各種關系的存在和發展規律保持一致,而不能蔑視規律、抗拒規律。正在編纂之中的民法典要想成為一部經得起歷史、實踐、法理檢驗的科學的民法典,立法機關和立法專家就要致力于調查研究,把民法賴以存在的經濟規律、社會規律、人文規律、人性規律、主客體關系規律、財產關系規律、合同關系規律以及眾多的因果關系規律以及權利義務責任規律揭示出來,形成系統的民事法律科學理論,為民法典提供科學前提。民法典編纂要尊重和遵循已經揭示出來的規律,而不能受這樣或那樣的話語、輿論或爭論的干擾和影響。

  第三,以科學為支撐,必然提倡反思批判精神,對民法及相關法律既有的概念、規則、原則等要堅持審視、反思和批判態度,這是科學精神的標志。作為一種思想和思維方法,反思,就是復而思之,反過來而思之。反思的特點在于它把既定的思想和認識作為再思想、再認識的對象,特別是通過對思想和認識據以形成的那些“前提”(無論是感性的前提,知性的前提,還是價值的前提)的批判而提升或更新人們的思想和認識。在立法中,運用反思方法,就要對包括民法總則、物權法、合同法、婚姻家庭法、繼承法、擔保法、侵權責任法、知識產權法等在內的現有民事法律的概念、規則、原則、原理等認知成果的科學性、合理性、時代性保持審視和反思態度,尤其是要對民法學的認識“前提”,即規范民法學家思想內容、思想方式、思想熱點的那些“邏輯支撐點”(思想的根據和原則)作出大膽的質疑或批判。民法學體系中若干思想“根據”和“原則”實際上并非是不證自明、天經地義的,而是可疑的、可批判的。例如,對于黨和國家的政策在中國民法中的法律淵源或效力問題,《民法總則》最終予以排除,這顯然是“邏輯支點”出了問題。1986年通過的《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)第6條規定:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策?!边@一規定符合中國國情,符合當下重大社會關系由政策調整或由政策和法律共同調整的現實,也符合由中國共產黨執政的國家治理體系中政策與法律的真實關系。但是,《民法總則》卻一改這一條文而規定:“處理民事法律關系應該依照法律規定,法律沒有規定的適用習慣,但不得違背公序良俗?!边@就把政策排除在《民法總則》之外了,這是一個不該發生的失誤。它放棄了《民法通則》的相關規定,也有違“確保政策和法律一起有效實施”的社會主義法治原則和法學理論。雖然,因為《民法通則》仍沒有廢止,《民法通則》關于政策之法律淵源的規定依然有效,法院辦案依然可以依照或參照相關政策,但是《民法總則》釋放出來的排除政策法源地位的信號必將產生連鎖性負面影響。在編纂民法典的過程中,就要對此持反思和批判態度,并予以修正。

  反思也是一種批判。馬克思提出,辯證法總是“在對現存事物的肯定的理解中同時包含對現存事物的否定的理解”,“對每一種既成的形式都是從不斷的運動中,因而也是從它的暫時性方面去理解”,“辯證法不崇拜任何東西,按其本質來說,它是批判的和革命的”。立法中的反思方法決定了它的批判本質和批判精神。作為辯證法的批判,其目的不是去否定一切,不是任意放縱,而是使人們的認識更加接近實際,使實踐更加符合民事活動和民事關系的客觀規律;作為辯證法的批判是一種理性批判。沒有批判精神,動不動就提《法國民法典》如何規定,《德國民法典》如何規定,《瑞士民法典》《日本民法典》如何規定,這就很容易導致民法的“西方中心主義”或“民法教條化”。

  第四,以科學為支撐,就要以科學的立法技術編纂出高質量高水平的民法典。編纂一部偉大的民法典,只有科學的法學理論和民法思想是不夠的,還要有一套精致的立法技術把這些理論、思想轉化為規則,轉化為具體的權利、義務、責任,這就是法律技術(方法)的功能所在。比如說,我們使用的概念表述、法律條文、規則構成等應當具有可解釋性,具有人們信得過的論證和說理性,能夠擴展民事活動主體的思維空間。一部優秀的民法典必須是制定得良好的法典,而良好的標準表現在:法律規則確定的行為標準適度、可遵守、可執行、可適用,不強人所難,權利、義務、責任對等均衡,公開透明,標準統一,普遍適用,連續穩定,非溯及既往,規則與規則、分編與分編、法律部門與法律部門、實體法與程序法之間協調一致等,同時還要為人們合乎邏輯地發現潛在的新規則留有足夠的空間。所以,我們要把法律科學與法律技術(方法)有機統一起來,確保中國民法典的“良法”屬性,力爭超越法、德、瑞、日等國民法典而后來居上。沒有科學理論,沒有法理思維,民法典的編纂就是盲目的,缺乏靈魂的;而沒有法律技術(方法),思想、理論和法理也轉化不成規則,那也就沒有實在法律的存在了。它們的關系就像思想和修辭的關系一樣。馬克思主義之所以具有廣泛深刻的影響,除了它思想的深邃和偉大之外,其精到翔實的史料、科學的概念、經典的命題、絕妙的格言、幽默的表達等修辭方法的使用,也使這種思想具有強大的真理力量和感召力。習近平總書記的講話之所以給人們留下深刻的印象和產生強大的感染力,也得益于思想和修辭的完美結合。所以,要制定出一部21世紀的經典民法典,必須注重法律學、法理學、“法教義學”、法律方法的完美結合。在這個意義上,編纂民法典絕不只是民法學界的孤軍奮戰,而是整個法學界的共同事業。希望民法典的編纂過程是一個民法對整個法學開放的過程,是立法機關面向公眾開放的過程,是一個包容不同意見和見解的過程,希望看到更多的法理學家、憲法學家、商法學家、經濟法學家、環境法學家、訴訟法學家等參與到民法典的編纂之中,集法學界廣泛共識和智慧,編纂出一部無愧于新時代的民法典。

  第五,以科學為支撐,還要樹立問題意識,強化問題導向。習近平總書記指出,要學習掌握事物矛盾運動的基本原理,不斷強化問題意識,積極面對和化解前進中遇到的矛盾。問題是事物矛盾的表現形式,我們強調增強問題意識、堅持問題導向,就是承認矛盾的普遍性、客觀性,就是要善于把認識和化解矛盾作為打開工作局面的突破口。在一系列關于法治的講話中,習近平總書記強調,包括法治改革在內的重大改革,都要樹立問題意識,堅持問題導向。他還指出:“要堅持問題導向,切實提高法律的針對性、及時性、系統性、協調性,發揮立法凝聚共識、統一意志、引領公眾、推動發展的作用?!闭麄€法治建設和法治改革要以問題為導向,民法典的編纂更應當堅持問題導向,直面民事法律領域的突出問題,積極回應人民群眾的美好期待。


????????來源:《經貿法律評論》2018年第1期

吉林快5

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